违法建筑认定及拆除的相关法律问题
发布时间：2020-02-22
违法建筑认定及拆除的相关法律问题——城市规划区域
在《当面对房屋强拆时，你该如何维权》一文中，笔者曾提到，房屋征收过程中，存在一种特殊的拆除房屋行为，即“责令拆除违法建设”行为。房屋一旦被认定为违法建筑，客观上就给了行政部门拆除房屋的合法理由——即责令拆除违法建设。而被拆迁人，则可能会因此面临房屋、补偿两空的局面。今天，笔者就来和大家谈谈城市规划区内，违法建筑认定及拆除涉及的相关法律问题。乡村规划区内的建筑以及临时建筑的拆除，不在本文讨论范畴内。
目前，我国并未对违法建筑的概念作法律上的界定。
对房屋建设行为的规制，我国立法经历了从“违章建筑”到“违法建筑”的转化过程。1984年，国务院颁布实施的《城市规划条例》首次使用了“违章建筑”一词。此后，国务院颁布的其他行政法规中也提到了“违章建筑”。1990年，《城市规划法》实施，并首次使用了“违法建筑”的表述。之后，我国立法逐渐以“违法建筑”取代了“违章建筑”。各地也相继颁布了“违法建筑”相关的法规规章。
而不管是“违章建筑”，还是“违法建筑”，各时期的立法均是将二者直接作为法律术语予以使用，并没有对其概念和内涵进行界定。或许正是由于此原因，在2008年实施的《城乡规划法》中，并没有出现“违章建筑”或“违法建筑”的表述。不过，实践中仍多采用“违法建筑”的表述方式。
二、不同时期我国对城市规划区内房屋建设行为的法律规制
1、1983年6月4日，原城乡建设环境保护部《城镇个人建造住宅管理办法》（1983年实施，2008年废止）
该办法第三条第二款及第六条第二款规定，城镇个人建造住宅，须由建造人所在单位或所在地居民委员会开具证明，向所在地房地产管理机关提出申请，经审核同意后，才准建造住宅。且，必须经城市规划管理机关审查批准，发给建设许可证后，方可施工。
根据第九条，对违反该办法规定的，视其情节轻重，给予行政处分、罚款。对违法建筑的住宅，予以拆除或没收。造成经济损失的，责令赔偿。触犯刑律的，依法追究刑事责任。
2、1984年1月5日，国务院《城市规划条例》（1984年实施，1990年废止）
该条例第四十四条第一款规定，在城市规划地区内国家所有的土地和征用集体所有的土地上，需要新建、扩建、改建任何建筑物、构筑物，敷设道路和管线的，需经城市规划主管部门发给建设许可证后方可施工，法律另有规定从其规定。
根据该条例第五十条第二项，城市规划主管部门对本行政区域内
对违反条例规定进行建设的，责令停止违章建设行为，吊销其建设许可证，或者责令其拆除违章的建筑物、构筑物，并可给予警告或者罚款。
3、1990年4月1日，《城市规划法》（1990年实施，2008年废止）
根据该法第三十二条，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，建设单位或者个人在取得城市规划行政主管部门核发的建设工程规划许可证件后，方可申请办理开工手续。
对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设的，该法第四十条规定，严重影响城市规划的，应由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。
4、2008年1月1日，《城乡规划法》（现行有效）
根据该法第四十条第一款，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，依据第该法第六十四条，应由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
在城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施（第六十八条）。
三、违法建筑的认定
1、认定条件
认定建筑违法必须具备以下条件：
（1）不符合城市规划
在当地行政主管部门制定了相关城市规划，且已经过批准开始实施后，是否符合既定规划的要求，就成为确定建筑违法与否的关键。不符合既定城市规划的建筑，不具有合法性。
（2）建设行为未取得相关许可
从前述的法律规定我们可以看出，从1983年6月4日起，我国对城市规划区内的房屋建设实行许可制度。1990年之前，表现为建设许可证；1990年之后，表现为建设工程规划许可证。若房屋在建设时未取得相关许可手续，则不具有合法性。
（3）房屋建设之时，所在地块已被纳入城市规划区
房屋建设时，所在地块没有被纳入城市规划区的，不存在取得本文讨论的规划许可手续的问题，更谈不上违反城市规划。
2、认定主体
根据前述《城乡规划法》第六十四条之规定，城市规划区内违法建筑的认定主体应为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。早前的规定中虽为城市规划管理机关、城市规划主管部门或城市规划行政主管部门，但只是不同时期的不同称谓。
此外，城市管理行政执法部门在具有合法授权性文件的情况下，也可以成为违法建筑的认定主体。
《行政处罚法》实施后，根据该法第十六条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使”之规定，自1997年以来，按照国务院有关文件的要求，23个省、自治区的79个城市和3个直辖市经批准开展了相对集中行政处罚权试点工作。2002年8月22日，国务院授权省、自治区、直辖市人民政府可以决定在本行政区域内有计划、有步骤地开展相对集中行政处罚权工作。随着相对集中行政处罚权试点工作的展开，大部分地区出台了有关城市管理行政执法部门行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权之规定。因此我们可以发现，实践中很多地区的违法建筑认定主体实际是城市管理行政执法部门。但需要注意的是，若没有合法的授权性文件作为依据，则其不具有认定违法建筑的主体资格。
四、对违法建设行为的处罚
根据《行政处罚法》的相关规定，对违法建设行为的处罚，需要遵循以下程序及要求：
- 查明违法事实
职权机关认为当事人有违法建设行为、所涉建筑违法的，必须查明事实，如房屋建设时间、面积、现状等，尤其对于房屋建设时间，不能笼统、含糊认定。事实认定不清、甚至认定错误的处罚决定，不具有合法性。
笔者此前办理的叶某与厦门市湖里区城市管理局（原为厦门市湖里区城市管理行政执法局）行政强制一案中，厦门市湖里区城市管理局在未能查清叶某房屋建设时间的情况下，即以“2000年11月以前”的笼统认定作出了《责令拆除违法建设决定书》。最终，法院认定该决定书“存在事实认定不清、证据不足的情形，依法应予以撤销”。因该案庭审过后，厦门市湖里区城市管理局主动撤销了该决定书，法院作出了确认该决定书违法的判决。
（2）行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。执法人员与当事人有利害关系的，应当回避。
（3）执法人员询问或者检查，应当制作笔录。
2、告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由、依据及权利
（1）调查终结后，作出行政处罚决定前，行政机关应当告知当事人处罚的事实、理由及依据，并告知其有进行陈述、申辩及听证的权利，充分听取当事人的意见。
（2）对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳，且不得因当事人申辩而加重处罚。
（3）当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。
3、制作行政处罚决定书
针对违法建设行为的处罚决定书，可能表现为《责令拆除违法建设决定书》等形式，但不管何种形式，其内容均应当载明下列事项：
（1）当事人的姓名或者名称、地址；
（2）违反法律、法规或者规章的事实和证据；
（3）行政处罚的种类和依据；
（4）行政处罚的履行方式和期限；
（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；
（6）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。
此外，行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
4、将行政处罚决定书送达当事人
行政处罚决定书作出后，应在向当事人宣告后当场交付当事人；当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。
未经合法送达，行政处罚决定对当事人不发生效力。
五、违法建筑的强制拆除
1、强制拆除主体
《城乡规划法》第六十八条规定，“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”
再有《行政强制法》第四十四条，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”
2013年，《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》还特别指出,“根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神，对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除，法律已经授予行政机关强制执行权，人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”
据此可见，对涉及违反城乡规划法的违法建筑的强制拆除，可以不经向人民法院申请强制执行，而直接由行政机关实施。而至于到底是哪一行政机关，则以建设工程所在地县级以上地方人民政府的“责成”为依据。
此外需要注意的是，虽依前所述，实践中大部分地区的城市管理行政执法部门可以是违法建筑的认定、处罚主体，但并不意味着其当然可以作为违法建筑的强制拆除主体。一来，根据《行政强制法》第十七条第二款之规定，作为行使相对集中行政处罚权的行政机关，城市管理行政执法部门至多可以实施法律、法规规定的与行政处罚有关的行政强制措施，而违法建筑的强制拆除属于行政强制执行，不属于行政强制措施；二来，实践中部分地区也并未直接以规范性文件的方式授予城市管理行政执法部门强制拆除违法建筑的权力。因此，若没有合法的授权依据，城市管理行政执法部门不可随意对违法建筑实施强制拆除行为。
- 强制拆除程序
（1）书面催告当事人履行义务，并告知其享有陈述、申辩权利
A、催告书应载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。
B、当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。
（2）经催告，当事人仍不履行行政决定，且无正当理由的，作出强制执行决定并送达当事人
强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。
未经合法送达，强制执行决定不对当事人发生法律效力。
（3）进行公告，限期当事人自行拆除
- 注意区分“催告”和“公告”。此处之“公告”与此前的“催告”是不同程序，二者不能相互替代。缺少其中任一环节，则强制拆除行为不具有合法性。
C、行政机关不得对居民生活采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行相关行政决定。
（4）强制拆除
- 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关才可以依法强制拆除：
- 在当事人已经提起行政复议或行政诉讼，且相关案件尚未结案的情况下，行政机关不得实施强制拆除行为；
- 即便当事人尚未提起行政复议或行政诉讼，但在复议、诉讼的法定期限内（复议一般六十日；诉讼一般六个月），行政机关不得实施强制拆除行为。
六、法不溯及既往原则的适用
根据法不溯及既往的基本原则，对城市规划区内违法建筑的认定需要注意以下问题：
- 以《城镇个人建造住宅管理办法》的实施为节点，对1983年6月4日前，已在城镇范围存在并保留至征收时的个人所建住宅，虽未取得建设许可证，但因法不溯及既往，不应认定为违法建筑；
- 以《城市规划条例》的实施为节点，对于1984年1月5日前，已在城市规划区内存在并保留至征收时的其他建筑物、构筑物（除个人所建住宅外），虽未取得建设许可证，但因法不溯及既往，不应认定为违法建筑；
- 对城市规划区内，1983年6月4日以后个人所建住宅、1984年1月5日以后其他建筑物、构筑物的违法认定，均应遵循法不溯及既往的原则进行法律适用，不能使用不具有溯及力的法律作为认定违法的依据。如，不能依据1990年实施的《城市规划法》作为判断1985年建成的房屋是否违反相关规划的依据。
自1990年4月1日《城市规划法》的实施开始，在城市规划区内，对未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件规定进行建设行为的处罚，出现了责令限期改正、并处罚款的方式。因此，根据一事不再罚的原则，针对1990年4月1日后，已经具有职权的行政机关责令改正、并处罚款后保留的建筑物、构筑物及其他设施，不应再认定为违法。
至此，笔者对城市规划区内违法建筑认定及拆除的相关法律问题作了简单阐释。事实上，违法建筑的产生由来已久，且不是特定区域的特定产物，而是经济发展到一定阶段的必然结果。随着我国法律体系的不断完善，这一问题涉及的法律规定愈加庞杂、繁多。若以分布区域、所在土地性质、违反具体法律法规的不同等标准分别对违法建筑进行分类，则又会衍生很多相关的法律问题，且各法律规定间并不一致。故而，笔者将本文的讨论范围限定于城市规划区域内，且只针对永久性建筑，以期对大家理解这一领域内违法建筑认定及拆除的相关问题有所裨益。
